El Pleno del Tribunal Constitucional (TC) ha admitido el derecho de un menor con “suficiente madurez” y en una “situación estable de transexualidad” a cambiar su sexo en el Registro Civil, de modo que resuelve la inconstitucionalidad del artículo 1.1 de la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas. El citado artículo señala que “toda persona de nacionalidad española, mayor de edad y con capacidad suficiente para ello, podrá solicitar la rectificación de la mención registral del sexo”.
Pues bien, el Constitucional admite que esta restricción con respecto al derecho del niño vulnera el principio de desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE) y del derecho a la intimidad (art. 18.1 CE). De modo que reconoce el derecho del menor “con suficiente madurez” y que haya demostrado “una situación estable de transexualidad” a realizar ese cambio de sexo.
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La resolución del Constitucional viene motivada por las dudas manifestadas por la Sala Primera del Tribunal Supremo respecto a la constitucionalidad del citado artículo, expresadas en un auto de septiembre de 2016. Pero mientras el fallo del Constitucional es fundamentalmente técnico-jurídico, decretando la inconstitucionalidad del citado artículo por una cuestión de proporcionalidad, es decir, por el daño que hace a los menores que siendo maduros y con una transexualidad consolidada no pueden acceder a ese cambio en el registro, el fallo del Supremo entra mucho más en el fondo del asunto, planteándolo con todo detalle.
La Sala del Supremo señala que “la falta de legitimidad de los menores de edad para rectificar su sexo en el Registro Civil supone negarles su derecho a la identidad sexual, que es imprescindible para el libre desarrollo de su personalidad y dignidad (artículo 10.1 de la Constitución), para evitar el menoscabo de su derecho a la integridad moral (artículo 15 de la Constitución), a la intimidad (artículo 18 de la CE) y a la vida privada (artículo 8 CEDH), y para evitar repercusiones lesivas de su salud en sentido amplio, o bienestar (artículo 43; artículo 25 DUDH y artículo 12 PIDES)”. Y continúa afirmando que con la limitación actual de la ley, “se obstaculiza a los menores transexuales el vivir con la dignidad de quien puede desarrollar su identidad sexual, exponiéndoles a situaciones humillantes cada vez que se pone de relieve su condición, lo cual puede afectar a su rendimiento escolar y a la continuación de sus estudios postobligatorios, con claro riesgo de exclusión social”.
Pues bien, la sentencia del Tribunal Constitucional no alcanza a decir tanto y señala que la norma tal y como está “constituye una medida legal que restringe los principios y derechos constitucionales que venimos considerando de un modo desproporcionado, dado que los perjuicios para los mismos claramente sobrepasan las menores necesidades de tutela especial que se manifiestan en estas categorías específicas de menores de edad [de suficiente madurez y en una situación estable de transexualidad], por lo que procede declarar su inconstitucionalidad”. Además, cuenta con un voto particular de Encarnación Roca Trias en contra de la decisión mayoritaria.
Además, la pregunta del Supremo al Constitucional se formuló en septiembre de 2016, cuando todavía no se había dictado una resolución del Ministerio de Justicia que ya habilitaba en el sentido que se pronuncia el Constitucional.
Instrucción del Ministerio de Justicia
El Ministerio de Justicia publicó en el Boletín Oficial del Estado del 24 de octubre de 2018, la instrucción que permite a los menores de edad transexuales cambiar de nombre en el Registro Civil a petición de sus padres. Hasta ese momento, esa posibilidad solo la tenían los mayores de edad y, además, sujetos al diagnóstico de distofia de género.
La citada instrucción apunta que “la solicitud debe también ser firmada por el menor, si tuviera más de doce años. Si el menor tuviera una edad inferior, deberá en todo caso ser oído por el encargado del Registro Civil, mediante una comunicación comprensible para el mismo y adaptada a su edad y grado de madurez”.
En ese momento, el legislador justificó la necesidad de esta media -que el Ministerio de Justicia apuntó que era de carácter transitorio hasta que se reforme la Ley 3/2007, Reguladora de la Rectificación Registral de la Mención Relativa al Sexo de las Personas– por la protección del interés preferente del menor.
Entonces, además, adelantaba que la reforma de esa ley de 2007 irá en la línea de “la despatologización de la incongruencia de género y permitir el cambio de la constancia registral del género sentido mediante la simple expresión de la voluntad de formalizar dicho cambio por el sujeto, incluso siendo el mismo menor de edad”.
Sin embargo, el pronunciamiento del Constitucional es pertinente porque si se hubiera perdido el objeto motivo de la consulta de inconstitucionalidad, como ya ha ocurrido en otros casos, el Constitucional lo habría señalado.
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