Sobre el consentimiento informado y la teoría de la pérdida de oportunidad debemos partir de la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2011 que recogía que es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y, como tal, forma parte de toda actuación asistencial, constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986 General de Sanidad y, ahora, con más precisión, con la Ley 41/2002 de Autonomía del Paciente, en la que se contempla como derecho básico la dignidad de la persona y la autonomía de su voluntad.
La información, por su propia naturaleza, integra un procedimiento gradual y básicamente verbal que es exigible y se presta por el médico responsable del paciente.
Por lo que respecta a la teoría de la pérdida de oportunidad, la sentencia del Tribunal Supremo del 8 de abril de 2016, ya se refería a que tanto la Sala de la jurisdicción Civil como la de la Contencioso-administrativo del Supremo se ha ocupado de la omisión o deficiencia del consentimiento informado como una mala praxis formal del facultativo, en la que la relación de causalidad se establece entre la omisión de la información y la posibilidad de haber eludido, rehusado o demorado el paciente la intervención médica cuyos riesgos se han materializado. Se ha venido distinguiendo entre supuestos en los que, de haber existido información previa adecuada, la decisión del paciente no hubiese variado y, en principio, no habría lugar a indemnización (STS 29 de junio de 2007). Sin perjuicio de que en ciertas circunstancias se pudiese determinar la existencia de un daño moral, de aquellos otros en que, de haber existido información previa adecuada, la decisión del paciente hubiese sido negarse a la intervención, por lo que, al no existir incertidumbre causal, se concede la indemnización íntegra del perjuicio que se ha materializado (SSTS 23 de abril de 1992; 26 de septiembre de 2000; 2 de julio de 2002; 21 de octubre de 2005).
El Supremo ha dicho que cuando no existe incertidumbre causal en los términos extremos antes expuestos, surge la teoría de la pérdida de oportunidad en la que el daño que fundamenta la responsabilidad resulta de haberse omitido la información previa al consentimiento y de la posterior materialización del riesgo previsible de la intervención, privando al paciente de la toma de decisiones que afectan a su salud.
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